第一节从发现新大陆到独立革命

 

 

 

        一百年前，美国经历了一次移民潮，无数欧洲人饱经风浪乘船自欧洲来到美国，从纽约外的艾利斯岛入境。在自由女神足下，人们欢呼：“我看到自由和充满机会的新世界了！”

自由神像在1886年10月28日揭幕，自此成了世界民主自由的象征。这座女神像是法国送给美国的。

 

　　二百多年前，美国殖民地人民进行抗英独立战争时，法国是殖民地的盟友。当时法国和英国正在欧洲争霸，为了削弱英国的势力，法国对被压迫的殖民地人民大力支持，向他们输出作战经验、军械、船只和金钱。也幸好法国海军在1780年正式参加美洲的独立战争，不然独立革命或许还不能成功。当时法国的将士为了追求世界民主自由的理想，也自动来美洲协助大陆军；大陆军的名将拉法耶特，就是来自法国的志愿军之一。现在美国首都华盛顿及其他不少城市，都有以拉法耶特为名的街道。

 

　　美国建国十三年后，1789年法国才爆发大革命，推翻了法皇路易十六，踏上民主之途。为了纪念两国的革命渊源和人民的友谊，法国把自由女神像送给了美国。

 

　　现在，每天数以千计来自全美国和全世界的游客在女神脚下仰望，有的更不惜轮候一两个小时，登上女神像的顶部。当他们站在女神的皇冠上透过小窗往外望，世界在眼下无限伸延，很多人都忍不住赞叹欢呼。

 

　　可是，极目千里是要付出代价的。神像肚子里的楼梯，越高越狭，也越陡；游客往往爬得气喘腿酸，但大家都肯定那是值得的。

　　自由，是要付出代价的；民主的道路，不是容易走的！

 

　　美国人，从拓荒到现在，走了二百多年的艰苦道路。支持他们的，是民主精神；维系他们平等并进而不脱轨的，是共同信守的法律。所以，要了解美国的法律，一定要认识美国的民主精神。美国的民主精神和民主的体现，相对世界各国，即使是英国和法国，也是非常独特的。这与美国立国本来就缘自人民为了争取权利而反对政府强权有关。所以，谈美国法律，一定要从美国的建国目标和立国精神开始。

 

 

一、英国雄踞北美洲

哥伦布发现新大陆后的十六世纪，不但北美洲，就连整个西欧，都是英国、法国和西班牙争霸的地方。英国势力脱颖而出，始自1588年一连八天的海战中大胜西班牙。

　　到了十七世纪，欧洲各国移民已集居北美洲东岸，例如英国人在新英格兰、荷兰人在纽约、德国人在宾夕法尼亚、法国人在加拿大和路易斯安那等。非洲的黑奴也在1620年第一次被运入美洲。从欧洲来的移民，不少是为逃避战祸、迫害，寻求宗教自由而来到新大陆的。为了生活，他们以合约工人的身份进入美国。这些工人为雇主工作几年后，就可以解除合约，并获配给一小块土地，成为独立的小农户。

这时期在美洲的主要霸权握于英国和法国手里；到了十八世纪中叶，北美东部已经成为英、法的战场。从1756年到1763年的一段期间，英法为了争夺新大陆，战争连绵不绝，历史上称为“法国印第安人战争”。

争霸的结果，法国战败，完全退出新大陆。根据1763年在巴黎签署的停战协议，英国占有加拿大全部和密西西比河的东岸（佛罗里达除外）。至于密西西比河的西岸，则成为西班牙的天下。

 

二、殖民地人民反抗母国“沙文主义”

 

        在英法争夺北美洲的时候，英裔移民自然帮助祖国对付法国。英国能取得北美东部的霸权，殖民地人民作出了很大的贡献，同时这些殖民地人民中也产生了不少战争和政治经验丰富的领袖。殖民地人民认为付出了血汗后，他们应该得到与英国本土的英国人民同样的地位和待遇。

 

　　可是，当时在英王乔治三世统治下的英国，只视殖民地的人民为次等公民。那时欧洲的殖民地扩张本着“重商主义”（Mercantilism）的思想，认为殖民地的唯一价值在于为母国供应市场及原材料，如金、银等。换句话说，殖民地和殖民地人民的存在价值，完全为了母国。用现在的术语，就是殖民地母国“沙文主义”。

 

　　自英国打败法国，正式统一北美东部以后，英国就开始加强对北美殖民地的控制。英国国会通过了一连串的加税、控制海运和打击走私的法案，都是对殖民地不利的，终于引起了殖民地的反抗和独立运动。

 

1770年到1783年这一时期，在美国历史上被称为独立战争时期。首先发难的是波士顿，

 

        当地商人抗议英国垄断茶叶贸易和赋重税，他们联合起来，爬上英国的货船，把船上所有的茶叶倒进海港里。那个抗议的暴动，后被称为“茶叶派对”（香港及内地出版的历史书，常把Tea  Party译为“茶叶党”，这是一种误解。因为，Party用于这事件上，是取其诙谐戏谑，还有讽刺的意思，跟群党是没有关系的。随后在东部各地纷纷发生抗议活动和武装反抗，造成英国母国与北美东岸殖民地之间水火不相容的局势。

这时期的英国殖民地（现在美国东岸地区）分为十三省（或有译为州）统治，省长由母国委任。省长虽有英国驻军做后台，但再不能完全控制当时已经十分独立的移民。经过十六、十七两个世纪再加半个十八世纪，新大陆的殖民已不再是单纯的拓荒者了。英国政府鞭长莫及，殖民渐有与母国分庭抗礼的实力，而人口亦达到三百万之多。

 

　　早在美国独立革命战争开始时，十三省已培养出不少领袖人才，多为律师、商人和地主。哈佛大学在 1636 年于麻省建立；同时为了大众能读懂圣经，新英格兰的清教徒在1647年规定每五十个家庭以上的城镇，就建立一家学校。一百多年间，殖民的教育水平普遍提高，与原有的欧洲移民祖先大有分别。

 

 

        在殖民抗英运动蔓延起来后，各殖民地的人民领袖很快就组织起来。1774年，各州代表在宾夕法尼亚州的费城举行了第一届大陆会议

（Continental Congress）。

 

参与国会的五十六个领袖中，三十个是律师，九名农人，九名商人，三个磨坊师，

三个公职人员，一名测量员，一名木匠；这五十六人中五十五个是在殖民地出生的。从三十个律师这么大比例可以预见，从大陆会议开始，法律为本的倾向就很强了。直到今天，美国国会里律师与其他职业人士相比，比例依然很高。1995年的美国国会四百三十五位众议员和一百位参议员中，就有二百二十九位有律师的背景。律师对国家政治的参与，可以说是美国从开国延续至今的传统。

 

 

三、独立宣言与革命胜利（1776—1783）

 

        殖民地反抗英国的起源是殖民要求获得与母国人民同等的权利、地位和待遇，包括在经济上、贸易上和政治上的权利，所以革命者最早的口号是“没有代表便不能赋税”等。可是，英王乔治三世和英国议院坚持殖民地只是母国的附属，只能听命于母国。此时还有消息传出英王准备招募一万两千名雇佣兵调往新大陆，这使殖民地人民的愤怒更加高涨。殖民地领袖最终于1776年在费城召开第二届大陆会议，以“美利坚合众国”（United States of America）的名义，通过了杰弗逊所起草的独立宣言。

 

        据历史学家估计，在独立宣言发表前，北美洲的殖民中约有三分之一是要求独立的，约有三分之一持中立态度，剩下的三分之一仍然效忠英国。后者被称为托利党或保皇党。

 

　　独立宣言签署公布后几年间，这个自称为“美利坚合众国”的新政府，得到法国的援助，与英国驻军及从德国聘来的雇佣兵打了好几场历史上有名的战役。到了1781年，英国已无兴趣继续耗下去了。最后一场大战，英军在将军康沃利斯指挥下，于弗吉尼亚省的约克城向指挥美军和法国海军的乔治·华盛顿将军投降。1783年，美利坚合众国由富兰克林代表，与英国在巴黎签订和约，英国正式承认美国独立，而美国的独立战争也正式结束。

 

 

第二节制宪会议与《人权法案》

 

一、制宪会议（constitution convention）

 

        对美国历史有兴趣的人，除了自由女神像，可能还要探访费城的历史纪念博物馆。穿过狭窄的街道和小小的广场，游客可以参观当时举行会议的厅堂、签署宪法的桌子和宪法的原本，还可以进入最早的联邦最高法院。

 

        波士顿是美国独立革命的起源地，费城则是美国建国的摇篮。十三州宣布成立“美利坚合众国”的大陆会议，就是在费城举行的。

 

        熟悉美国法律的人都知道，美国联邦政府和地方政府的关系是非常独特的。美国有联邦法律和地方法律（地方法律包括州法律、市法律等），权责分明。什么事情联邦政府可以管、什么不能管，什么事情属于州或地方政府管，在法律上都划分清楚。世界上大多数国家的中央政府可以做的一些事情，美国联邦政府却没有权做。只要不违反联邦宪法，州和地方都可以我行我素，依自己的法律行事。如果有冲突各持己见时，联邦政府和地方政府都要上法院，根据宪法来决定孰是孰非。这种制度其他国家很少见，也是外人所难以理解的。

 

 

        要了解联邦政府、地方政府和人民之间的法律关系，就必须得从美国建国时的立国源起和立国精神说起。

 

 

        美国殖民地独立运动刚开始时，抗英的十三州曾在1774年联合起来，在费城组织了第一届殖民地大陆会议，又于1775年组织了第二届大陆会议，目的是联系和领导各州的独立运动。1776年7月4日，大陆会议发布独立宣言，脱离英国。1777年，大陆会议出台了《邦联条例》，建立起邦联政府。1783年英国正式承认殖民地的独立政府，和“美利坚合众国”签订了巴黎和约。

 

        从1777年到1789年这段时期，十三州名义上的最高组织，先是第二届大陆会议，后是邦联议会（1781年《邦联条例》正式生效后，大陆会议改称邦联议会），算是美国的中央权力机构。可它在法律上和在实际上都没有真正的权力，不能有效地指挥和动员十三个成员州。独立战争胜利后，经济的混乱和政府积存的债务，造成严重危机，中央既无权力，也无办法处理。

 

        在面临政治和经济崩溃的危急关头，各州代表于1787年5月齐聚费城，目的是修订《邦联条例》。可是会议开始后，与会代表发觉实在有必要重新制定一个约法，重新组织一个中央政府。于是，这场会议成为了美国的制宪会议。

 

        五十五个来自各州的会议代表，后来都成为美国历史上的名人，包括成为美国

第一任总统的乔治·华盛顿、第四任总统的詹姆斯·麦迪逊，还有亚历山大·汉密尔顿等，他们当中好几个是独立战争时期的军官和英雄。当时主持会议的是华盛顿，为会议作记录的是麦迪逊。麦迪逊被后世公认为美国“宪法之父”，他在制宪会议开会前参考了超过二百本书，对如何草拟宪法和建立新政府下了很大的苦工。在开会时，这位年仅三十六岁、身高只有五英尺二英寸的律师，语惊四座，字字珠玑，其他代表心悦诚服。因为他对起草宪法的超卓贡献，后来很多历史学家评价他起草宪法的功劳比当第四任总统的成就还要高。

 

 

        宪法的草稿在1787年6月得到十三州中的四分之三，即九个州通过，正式成为宪法（余下的四个州后来也通过了）。宪法得到所有州的同意并不是一件容易的事，其中以纽约州州长乔治·克林顿反对最激烈，他认为宪法侵犯了州的独立权力。为了得到纽约州公民的支持，拥护宪法的主要人物如汉密尔顿、杰弗逊和麦迪逊等在纽约的报刊上写了一连串的文章，解释美国宪法的原则和起源。这些文章后来结集成为《联邦党人文集》。这本文集加上麦迪逊的会议记录，是解释美国宪法来龙去脉最重要的文献。

 

        宪法通过后，美国第一届国会随即在1789年3月4日正式召开，国会处理的第一件事是通过十条宪法修正案，后来总称为《人权法案》（Bill of Rights），是美国公民享有基本法律权利的根据。

 

二、美国开国特色与法律传统

 

 

        以上只是简要地介绍美国由建国前三百多年到独立战争的历史。本书主要是让读者了解美国法律，历史的描述重心在原则而不在细节，所以在此只提出几个值得注意的特点。

 

第一，美国殖民地十三州脱离英国时，主持大局的殖民地领袖是一些在文化、教育、经济发展和财富上已达到相当高水平的人，而不是一般开荒的工人或农夫。哈佛大学、普林斯顿大学和耶鲁大学等已成立多年；制宪会议的代表中，不乏这些著名大学的毕业生，其他人也多是受过高等教育的律师、地主或军官。

 

第二，美国从独立运动开始，律师就在政治和立法上扮演十分重要的角色。律师在政坛上的重要性维持了二百多年，对美国社会的法治传统，有着重大的贡献。反过来说，如果二百多年来政治是由军人把持的话，美国历史就必须全部改写了。美国宪法一开始就规定军队由文官（civilian）组成的国防部控制，由总统做总司令，这是一个最重要的决定。

 

第三，殖民地十三州的人民虽然来自欧洲各国，但主要的文化传统，特别是政治和法律传统，均来自英国。事实上，在1776年宣布独立之前，殖民地十三州本身的组织已颇具规模，每州都有一个州长和立法会（Legislative Assembly），同时采用英国普通法的司法制度，包括陪审团审讯等。美国虽说脱离了英国，但在法律制度和民主概念上却承继了英国文化多方面的优良传统（如当时英国已有议院来限制君主专制）。

 

第四，反过来说，美国的独立运动不单是由于对英国统治者英王乔治三世不满，也是对英国刑事制度的专横不满。在以后讨论到“权利法案”时，我们会再详加分析。

 

第五，起草美国宪法的主要人物，大都受十八世纪欧洲启蒙运动的影响。卢梭的《社会契约论》、孟德斯鸠的《论法的精神》等书籍对美国立宪都有重大影响，后世已有不少专书讨论。在这里，我们要指出，美国宪法的几位重要起草人，基本都受过教育，有智慧有理想，同时也具备实践经验。麦迪逊的名言，正好用来总结美国宪法的精神：“因为人性的缺陷，所以我们需要我们的宪法；因为人性的优点，所以我们的宪法才有可能实现。”

麦迪逊的意思是说：因为人有性恶的一面，必须立法来限制；同时，因为人有性善的一面，才能成就一个法治的社会。

 

第六，美国虽然是新大陆国家，只有两百年的历史，她却是近代民主革命的老祖宗，也是法治社会的先行者。殖民地十三州在1776年宣布独立，而身为世界民主革命先锋的法国，在13年后才爆发大革命。

 

美国立国之始就有一套全新构想的宪法，再继承了英国普通法的传统，所以，美国在建立法治社会方面，占了领先的地位。

 

        反过来说，1789年爆发的法国大革命，初期只制造了拿破仑称帝的机会。拿破仑野心独裁，但最具讽刺意味的一点在于，他最伟大和最有永久意义的成就，竟然是把十八世纪前法国积存的各种法例、规条甚至风俗、传统都组织整理起来，成为一套整体的法典，亦即著名的《拿破仑法典》。直到今天，法国仍然沿用拿破仑奠定的法典和制度。因为绝大部分欧洲大陆的国家也采用相似的制度，所以亦被称为“大陆法”，与英美的“普通法”在法律制度上分庭抗礼。有关这两种主要法律制度，下文我们会有较详细的比较。值得指出的是，在十八世纪末，只有三百万人口的美利坚合众国，虽然只是一个新兴的小国，但她在民主革命和法治传统方面，已取得领导性的成就。

美国的法治精神，从开国时代便早早确立。

 

 

 

第三节法治精神与美国宪法

 

一、美国独立——一个保守的革命

 

        美国的独立革命虽是历史上民主运动的先锋，但与后来1789年开始的法国革命、1917年爆发的俄国大革命，甚至中国近代延续了近一百年的革命相比，实在是太温和了。也可以说，美国的革命只是一个保守的革命。

 

        美国的独立革命，相对来说，较少有其他革命尸骨如山、血流成河的屠杀、暴力和动乱，最主要的原因在于，它只是一个政治的革命，没有其他革命所包含的激烈社会阶级斗争，无所谓把传统连根拔起，也不存在抵抗外侮和侵略。

美国的独立革命，主要是殖民地人民在他们的精英领导下推翻了英国的统治，所以是一个政治权力转移的政治革命。独立后的美国基本延续了独立前的社会和文化，并没有阶级斗争、报复和仇杀。同时，美国地理位置得天独厚，独立后也没有外国强敌虎视眈眈。这与法国、俄国及中国的革命环境和命运完全不同。

值得注意的是，1787年北美十三州在费城召开美国制宪会议时，五十五位代表中，有三十位是律师。设想若在近代其他国家的大革命中，这三十位“秀才”律师代表很可能早已被军人所取代。美国经过一场激烈艰苦的独立战争后，能够马上踏上法治、立宪、平等、自由和民主的道路，原因之一便是独立前的社会和文化传统在独立后得以保持稳定和延续，这也可算是近代历史上的奇迹。

 

二、法治精神

 

        今天的读者在阅读1787年美国制宪会议的记录时，对于远在二百多年前的先人能够在激烈辩争中仍然保持礼貌、绅士风度和互相尊重，应该印象颇深，毕竟这是今天许多国家的国民代表所做不到的。制宪会议对后世的贡献不只是创造了一套不朽的宪法，还有立宪代表在辩争时容纳不同意见的度量以及接受法律制裁的精神。美国人这种度量和精神，基本上从开国维持到今天。老布什和克林顿1992年在竞选总统时激烈辩论，事后总会互相握手。克林顿获胜当选总统，下台的老布什马上致电恭贺，并保证尽力合作帮助克林顿政府接手。我把这种表现简称为美国法律的体育精神，本书下文将有更详细的讨论。

 

        政府如果没有遵守法律的精神与容纳批评、异见的度量，宪法和法律就会形同虚设。中国两千多年的封建历史，政治上总是“成者为王，败者为寇”，权力到手就会消灭异己。当然，这种传统亦不单存在于中国，世界上很多国家都经历过封建专制的阶段，例如英国，也是走了很漫长的道路，才见民主开明。美国开国很迟，没有历史的包袱，也是其得天独厚的地方。

 

        1787年在费城开会的美国制宪会议代表意识到专横的不会只有乔治三世，所以从开始建立宪法时，他们的主要目的就是利用重重的法律牵制，防止像乔治三世般的统治者卷土重来。甚至可以这样说，美国宪法是建立在恐惧上的：恐惧独裁统治者的出现；恐惧权力过强的中央政府；恐惧个人自由在政府的控制下丧失；甚至恐惧在民主制度下多数的民众会压迫少数。

 

        明白了1787年起草宪法时代表们的恐惧，我们就不难理解美国的宪法精神和法治原则了。

 

三、从自然规律到宪法

 

        从十七世纪到现代的西洋文化词汇中，最有哲学意味的几个字，除了上帝（God）外，可能是自然（nature）、定律（law）、人性（human nature）、天赋权利（natural right）、人权（human right）、理性（reason）。这几个字联系起来，就是所谓“启蒙”（Enlightenment）。或多或少地，这几个字都包含在杰弗逊振奋世界的《独立宣言》里：

“我们持有如下可以自我证明的真理：所有人皆生而平等；天赋他们有一些不可割离的权利，包括他们的生命、自由和寻求快乐的权利。”

 

        原文如下：We hold these truths to be self-evident:  That all men are created equal; that they are endowed by their Creator with certain unalienable rights; that among these are life，liberty，and the pursuit of happiness.

 

        Law这个词，在英文既可指规律或定律，也可指法律。启蒙运动的成就之一，就是把“定律”与“法律”联系起来，成为一个前后衔接的和谐整体。

今天，世界上任何一个中学生，都会在物理课上念过牛顿的三个定律。不过，他们或许不知道，牛顿对十七、十八世纪欧洲社会的影响，比他在科学上的成就超出千百倍。

 

        牛顿的古典物理学证明，不但我们这个世界受着物理的规律控制，就连天体运行，都有一定的自然规律。

 

        再进一步，哲学家会问：人类社会是否也有自然的规律呢？

洛克和卢梭的答案是：有！他们的解释亦称“社会契约论”，包含以下要点：

在原始世界里，每一个人都是独立的、自由的个体。他享有自然赋予他与生俱来的权利。但在原始社会里，弱肉强食，没有秩序，没有安全，只是混乱一片。后来，为了互相依靠，互保安全，人民于是组织起来，和他们的领袖立了一个约法。人民愿意接受集体的约束和领导人的指导，放弃绝对的个人自由，以换取法律的保障和集体的安全。如果这个领袖违反了人民和领袖间的约法，滥用权力，人民便可以把领袖推翻，改换另一位领袖。

 

        杰弗逊的《独立宣言》里提及的天赋权利，包括生命、自由和追寻快乐的权利，都是从启蒙思想衍生而来的。

 

结语

 

        美国的宪法只有二十多页，文字清楚简要，读起来并不难懂。我们不妨看看其前言： “我们，美国的人民，为了组织一个更完美的联合体，建立公义，确保内部安宁，提供共同防卫， 推广普及福利，以及保卫我们天赋的自由，同时为了我们的子孙后代，于此颁布及确立美利坚合众国的宪法。”不过，简单的文字背后，是意味深长的哲学和影响深远的历史背景。我们只要了解起草美国宪法的代表们所处的阶级和文化、他们对君主专制的恐惧，以及启蒙主义里自然定律、自然权利、人权、个人自由等概念，那么，看起来十分枯燥无味的美国宪法，就会变成一份生动且能刺激思考的文献。